Recht zur Arbeitsverweigerung bei unbilliger Weisung?

Seit ei­ni­gen Jah­ren gibt es un­ter­schied­li­che Mei­nun­gen zu der Fra­ge, ob Ar­beit­neh­mer da­zu be­rech­tigt sind, sich über eine rechts­wid­ri­ge Wei­sun­g des Arbeitgebers hin­weg­zu­set­zen, d.h. de­ren Be­fol­gung zu ver­wei­gern. Ge­nau­er ge­sagt geht es um die Fol­gen einer Wei­sun­g, die des­halb rechts­wid­rig ist, weil der Ar­beit­ge­ber die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers nicht aus­rei­chend be­rück­sich­tigt hat, so dass sie un­zu­mut­bar bzw. un­bil­lig ist.

Nach An­sicht des 10.BAG-Se­nats, der da­mit vom Fünf­ten Se­nat ab­weicht, müs­sen Ar­beit­neh­mer un­bil­li­ge Wei­sun­gen nicht be­fol­gen, auch nicht vor­läu­fig bis zu ei­ner ge­richt­li­chen Klä­rung: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 14.06.2017, 10 AZR 330/16

Wel­che Auf­ga­ben Ar­beit­neh­mer er­le­di­gen müssen, ist in Ar­beits­verträgen und Gesetzen nur grob um­ris­sen. Al­le die­se Re­ge­lun­gen sa­gen nicht, was Ar­beit­neh­mer hier und heu­te tun müssen. Die­se Ent­schei­dun­gen kann da­her der Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig tref­fen (oh­ne Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers), und zwar auf­grund sei­nes Wei­sungs­rechts. Das Wei­sungs­recht um­fasst – vorbehaltlich anderslautender arbeitsvertraglicher Regelungen – den In­halt der Ar­beit (Was ist heu­te zu tun? In wel­cher Rei­hen­fol­ge? Wie ist die Ar­beit zu er­le­di­gen?), den Ar­beits­ort und die La­ge der Ar­beits­zeit (wann be­ginnt die tägli­che Ar­beit).

Ei­ne Wei­sung kann aus zwei Gründen rechts­wid­rig sein: (1) Sie verstößt ge­gen den Ar­beits­ver­trag, ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ein Ge­setz. Dann ist die Wei­sung von vorn­her­ein rechts­wid­rig und muss nicht be­folgt wer­den oder (2) die Wei­sung hält die all­ge­mei­nen recht­li­chen Gren­zen (Ar­beits­ver­trag, Ta­rif usw.) zwar ein, ent­spricht aber nicht „bil­li­gem Er­mes­sen“. Das be­deu­tet, dass der Ar­beit­ge­ber die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers nicht ge­nug berück­sich­tigt. Das macht die Wei­sung „un­bil­lig“.

Auf Dau­er ist es dem Ar­beit­neh­mer nicht zu­mut­bar ist, sie zu be­fol­gen. Aber mögli­cher­wei­se vorläufig bis zu ei­ner ge­richt­li­chen Klärung?

Die­se Auf­fas­sung hat der Fünf­te Se­nat des BAG im Jah­re 2012 ver­tre­ten. Nach dieser Entscheidung war der Arbeitnehmer verpflichtet, einer unbilligen Weisung zunächst Folge zu leisten und den Ausgang eines Gerichtsverfahrens zur Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung abzuwarten.

Könn­te der Arbeitnehmer da­ge­gen ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung ver­wei­gern, trägt er das Ri­si­ko ei­ner Fehl­einschätzung der Rechts­la­ge. Soll­te sich nämlich im Nach­hin­ein her­aus­stel­len, dass ei­ne nicht be­folg­te Wei­sung doch rech­tens ist, war die Ar­beits­ver­wei­ge­rung rechts­wid­rig und es dro­hen Ab­mah­nung(en) und Kündi­gung.

Mit seiner jetzigen Ent­schei­dung hat der Zehn­te BAG-Se­nat den Fünf­ten Se­nat ge­fragt, ob er an sei­ner Mei­nung in die­ser Fra­ge wei­ter fest­hal­ten möch­te. An­ders als der Fünf­te Se­nat ist der Zehn­te Se­nat der Mei­nung, dass Ar­beit­neh­mer ei­ne un­bil­li­ge Wei­sung, die der Ar­beit­ge­ber auf der Grund­la­ge sei­nes all­ge­mei­nen Wei­sungs­rechts (§ 106 Ge­wO) er­teilt, auch dann nicht be­fol­gen müssen, wenn noch kei­ne dem­ent­spre­chen­de rechts­kräfti­ge Ge­richts­ent­schei­dung vor­liegt. Nun hat der Fünfte Senat mitgeteilt, er halte an seiner bisherigen Auffassung nicht länger fest.

Praxisfolgen: Bisher hatte der Arbeitnehmer einer (auch vermeintlich unbilligen) Weisung vor­läu­fig bis zu ei­ner ge­richt­li­chen Klä­rung – unter etwaigem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung – zu folgen, ansonsten drohte ihm der Verlust seines Vergütungsanspruchs und im schlimmsten Fall die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Ein Abschätzungsrisiko für den Arbeitnehmer bestand nicht. Nach der jetzigen Rechtsprechungsänderung trägt der Arbeitnehmer das Abschätzungsrisiko, will er der angeblich unbilligen Weisung nicht unter Vorbehalt bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung nachkommen. Stellt sich nach einer mehrere Monate dauernden arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung heraus, dass die Weisung doch wirksam war, muss der Arbeitnehmer auch die arbeitsrechtlichen Konsequenzen der Nichtbefolgung der Weisung / seiner Fehleinschätzung bis hin zu einer Kündigung tragen.

Arbeitnehmer sollten daher nach wie vor nur in (evident) be­gründe­ten Aus­nah­mefällen aus ihrer Sicht unbilligen Weisungen nicht nachkommen.